جنایت و مکافات تصادفی

طبق خبر منتشره، در ساعات پایانی شب یکی از روزهای خرداد 1374 در تهران فردی با ضربۀ چوب به قتل می رسد. در تحقیقاتی که انجام می شود، دو نفر متهم به قتل دستگیر می شوند. هر یک از این دو نفر مدعی می شوند که دیگری قتل را مرتکب شده است. از آنجا که هیچ شاهدی در صحنه وجود نداشته است، تحقیقات نمی تواند مشخص کند که قاتل کیست. و از آنجه که مقتول با یک ضربه به قتل رسیده است، فقط یکی از دو نفر قاتل است.
قاضی نمی تواند هر دو را قصاص کند چون یکی از آنها بیگناه است. نمی تواند هر دو را رها کند، چون یکی ار آنها قاتل است.
در نهایت، بدون تعیین قاتل، قاضی حکم داده است که باید دیه پرداخت شود. برای اینکه دیه را چه کسی بپردازد هم به قرعه کشی متوسل شده است. یکی از این دو نفر به قید قرعه باید دیه را بپردازد.
من با مبنای حقوقی و فقهی این حکم آشنا نیستم. ولی اگر از منظر اقتصاد و حقوق به این قضیه نگاه کنیم، یک جای کار اشکال دارد.
بر مبنای این دیدگاه، سیستم جزایی باید طوری طراحی شود که خالص هزینه های اجتماعی ناشی از جرم و جنایت به حداقل برسد. در این طراحی اثرِ بازدارندگیِ مکافات مهمترین منفعت اعمال جریمه ها و مجازاتها به شمار می رود. همین اصل بازدارندگی است که مجازات متناسب با جرم و نیز احتمال به دام افتادن مجرم را توجیه می کند. در این دیدگاه، مجرمان افرادی هستند که قادر به حساب و کتابند و به جرم را با توجه به منافعش برای آنها و نیز مکافاتهای انتظاری مرتکب می شوند.
حال اگر به صرف اینکه دو نفر متهم در صحنه حضور داشته اند و سیستم قضایی نمی تواند قاتل را از میان این دو نفر تشخیص دهد مجازات اعدام به پرداخت دیه تقلیل داده شود و مقدار انتظاری دیه هم با اجرای قرعه کشی نصف شود، تعادل جرم و مکافات به هم می خورد. مهمترین اثر این امر کاهش اثر بازدارندگی مکافات است.
به سادگی می توان تصور کرد که مجرمان حرفه ای با اطلاع از چنین حکمی ترتیبی بدهند که با مکافات انتظاری بسیار کمتری مواجه شوند. ایجاد چنین انگیزه هایی در مجرمان مسلماً نقص سیستم جزایی محسوب می شود.

دولت و حق مالکیت فردی

اگر بگوییم رعایت حق مالکیت اقتصادی (1) فردی بنیادی ترین اصل اقتصاد بازار است، شاید چندان به خطا نرفته باشیم. افراد، برای اینکه وارد هر فعالیت اقتصادی شوند، در وهلۀ نخست باید تا حد زیادی مطمئن باشند که محصول فعالیتشان به آنها تعلق دارد و می توانند از آن استفاده کنند. نقض این حق و مخدوش کردن این اطمینان باعث کاهش انگیزۀ افراد برای کار می شود. این اصل امروزه بیش از هر زمان دیگر، و در کشورهای دارای اقتصاد پیشرفته بیش از هر مکان دیگر مورد توجه قرار دارد. با وجود این حتی دولتهای اقتصادهای مدرن به کرّات در حق مالکیت افراد دخالت می کنند. مهمترین پشتوانۀ نظری این دخالتها هم "منافع عمومی" است. البته دولت برای نقض حق مالکیت فردی به سود منافع عمومی باید دلایل اقتصادی و حقوقی بسیار قوی داشته باشد، در غیر این صورت با مخالفت قوۀ قضائیه به عنوان مهمترین مدافع حقوق افراد روبرو می شوند. در موارد نادری که رای قوۀ قضائیه به نقض این حقوق منجر شده است، حقوقدانان، دانشگاهیان، سازمانهای غیر دولتی و مردم مخالفتهای گسترده ای را با آن نشان داده اند.
در این نوشته به یک مورد خاص از دعواهای حقوقی، مشهور به دعوای کِلو، (سوزت کِلو نام فردی است که ملک خصوصیش توسط دولت تملک شد) می پردازم که در سال 2005 در دادگاه عالی آمریکا قضاوت شد، و نتیجه به نقض غیر قابل دفاع حق مالکیت فردی منجر شد. حکم دادگاه عالی در همان زمان با مخالفتهای زیادی روبرو شد. امروزه، با گذشت پنج سال، هنوز بحث بر روی این حکم موضوعی داغ است. بررسی جزئیات این مورد حقوقی می تواند برای افرادی که به رابطۀ اقتصادی دولت و افراد علاقه مندند، مفید باشد.
مسئولان شهر نیو لندن، شهری کوچک با جمعیتی در حدود 26 هزار نفر در ایالت کانکتیکت، طرحی را در دست داشتند که بر مبنای آن با توسعۀ یک منطقه بیش از سه هزار شغل جدید ایجاد می شد و درآمد مالیاتی شهر 1.2 میلیون دلار افزایش می یافت. برای این توسعه نیاز بود که برخی از زمینهای خصوصی تصرف شود. قانون اساسی آمریکا اجازه می دهد که دولت زمینهای خصوصی را برای استفادۀ عموم تملک کند و قیمت عادلانۀ آن را، که در اکثر موارد همان قیمت بازاری است، پرداخت کند. استفادۀ عمومی مواردی مانند ساخت راه را شامل می شود.
طبق شکایت وکلای کِلو تصرف زمین برای توسعه دو مشکل اساسی داشت. نخست، دولت محلی زمین خصوصی را تملک نمی کرد، بلکه آن را از یک مالک خصوصی گرفته و برای توسعه به یک شرکت خصوصی می داد. دوم، منافع این کار هر چند زیاد به نظر می رسید ولی برداشت عموم حقوقدانان این بود که این منافع جزو "استفادۀ عموم" محسوب نمی شد. منتقدان معتقد بودن که این کار بر خلاف متن و مقصود قانون اساسی آمریکا بوده است. استدلال اصلی این بوده است که اگر به دولت اجازه داده شود که به بهانۀ هر چیزی که احتمالاً نوعی منافع عمومی را در بر دارد، مالکیت خصوصی را نقض کند، دولت از این امر سوء استفاده های زیادی خواهد کرد.
سوزت کِلو قضیه را به دادگاه کشید. دعوا بالا گرفت و به دادگاه عالی کانکتیکت رسید. چهار قاضی از هفت قاضی این دادگاه به نفع دولت محلی رای دادند. وکیلان کِلو دعوا را به دادگاه عالی آمریکا بردند. این دادگاه با اکثریت 5 در مقابل 4 قاضی رای دادگاه عالی کانکتیکت به نفع دولت محلی را تایید کرد.
این رای آغاز مباحثی بود که تا کنون ادامه دارد. نظر سنجی ها نشان می دهد که 80 درصد شهروندان با رای دادگاه عالی مخالفند. گروههای متعددی در دفاع از حقوق شهروندی تشکیل شد. ایالتها با تصویب قوانینی که به حمایت از حقوق شهروندی را تشدید می کردند به این تقاضای عمومی پاسخ داند، و در دانشکده های حقوق و برخی دانشکده های اقتصاد مقاله ها نوشته شد و کنفرانسها بر پا شد.
در پنجمین سالگرد این حکم نویسندۀ یکی از پر خواننده ترین وبلاگهای حقوقی نوشت: "مهمترین هدف لایحۀ حقوق شهروندی (2) محدود کردن قدرت حکمران است. این هدف قابل دستیابی نخواهد بود اگر حقوقی که لایحه برای حفظ آنها نوشته شده است، توسط حکمران تعیین شود. این امر مانند برگزیدن دسته ای گرگ برای حفاظت از گوسفندان است، درحالیکه مهمترین دلیل نیاز به حفاظت، وجود گرگ است." چنین کلمات شدیدی کمتر در مباحث حقوقی آمریکا دیده می شود.
در اقتصاد، حق مالکیت حرف اول را می زند. دولتها همواره انگیزه دارند که این حق را نقض کنند. اگر جوامع نتوانند ترتیباتی اتخاذ کنند که در مقابل این انگیزه مقاومت مؤثری صورت بگیرد با مشکلات زیادی رو برو خواهند شد. ریشۀ بسیاری از مشکلات اقتصادی ایران را باید در عدم توانایی جامعه در ایجاد ساز و کار حفاظت از حق مالکیت دانست. با پیشرفت اقتصاد و معرفی کالاهایی که در گروه کالاهای متعارف فیزیکی به شمار نمی روند نیاز به حفاظت از این کالاها هم اهمیت می یابد. ظرافتهای حق مالکیت، انواع مالکیتهای معنوی، مالکیت در جهانی که روز به روز در هم تنیده تر می شود، و حتی اشکالاتی که تعریف بیش از حد گستردۀ مالکیت ایجاد می کند (این مورد از موضوعات داغ اقتصاد و حقوق است) عناوینی است که هر چه به آن بپردازیم باز هم جای کار بسیار دارند.
در نهایت، حفاظت از حقوق مالکیت به این معنی نیست که دولت حق ندارد به هیچ وجهی در مالکیتها دخالت کند، بلکه به این معنی است که برای چنین دخالتی "دلایل قوی باید و معنوی/ نه رگهای گردن به حجت قوی"
***********************************************************
(1) مالکیت اقتصادی و مالکیت حقوقی مفاهیمی نزدیک ولی متفاوت هستند. مالکیت حقوقی به مشروعیت مالکیت هم نظر دارد. مثلاً دزدی که کالایی را دزدیده است از نظر حقوقی مالک آن نیست، در نتیجه دولت از مالکیت او حفاظت نمی کند، ولی در عمل می تواند از کالا استفاده کند یا آن را مبادله کند. این نوشته مالکیتهای نامشروع را در بر نمی گیرد.
(2) لایحۀ حقوق شهروندی عبارت است از ده اصلاحیۀ اول قانون اساسی آمریکا که حقوق و آزادیهای اساسی شهروندان را تضمین می کنند. علت جدا بودن این لایحه از متن قانون این است که بنیانگزاران قانون اساسی آمریکا سالها با این مشکل روبرو بودند که وقتی قانون موارد زیادی را در بر می گرفت، توافق همۀ گروهها بر آن غیر ممکن می شد. لذا ابتدا متنی اساسی به عنوان قانون اساسی نوشته و بر آن توافق شد با این توافق که بلافاصله بحث بر روی لایحۀ حقوق شهروندی آغاز شود. کنگرۀ آمریکا دو سال بعد از تصویب قانون اساسی این لایحه را تصویب کرد.

پول پیش در خانه های اجاری

گفته می شود که ترکیب اجاره و پولِ پیش در ایران به نفع اجاره تغییر کرده است. اگر این اتفاق واقعاً در ابعاد قابل توجه افتاده باشد، نشان دهندۀ تغییرات در بازار سرمایه و یا تغییر در نهادهای اقتصادی است.
اینکه ترکیب بهینۀ پولِ پیش و اجاره چیست، بستگی به شرایط اقتصاد دارد. در اقتصادی که بازار سرمایه در آن تقریباً کامل است باید بتوان تمامی ترکیبات پول پیش و اجاره را دید. افراد می توانند سرمایه را از بازار سرمایه تهیه کنند، در نتیجه بین تهیۀ پول پیش از بازار سرمایه و مسکن اجاری بی تفاوت خواهند بود که به معنای عدم وجود پول پیش است.
در شرایطی که بازار سرمایه ناقص است، سهم پولِ پیش بستگی به توانایی مالکان در بکار گیری پول دارند. بسیاری از مالکان که در بازار کار می کنند، پولِ پیش را ترجیح می دهند، چرا که می توانند با آن کار کنند. در مقابل افرادی که با پول کار نمی کنند، ترجیح می دهند که از خانۀ اجاری به عنوان منبع درآمد استفاده کنند. پول پیش گرفته شده در این حالت قاعدتاً در حسابهای کوتاه مدت و با نرخ بهرۀ پایین سرمایه گذاری می شود.
حال اگر نرخ بهره ای که افراد می توانند در بازار سرمایه کسب کنند پایین باشد، افراد تمایل خواهند داشت که همین بهره را در قالب اجاره از مستاجران بگیرند.
اما این همۀ داستان نیست. پول پیش نقش تضمین را هم بازی می کند. افرادی که نمی توانند با پولِ پیش در بازار کار کنند، در حالتی پول پیش می گیرند که نتوانند تضمین قانونی برای حفاظت از خانه های خود در برابر اتفاقاتی مثل عدم تخلیۀ خانه پیدا کنند. اگر قوۀ قضائیه بتواند این تضمین را بدهد جایی برای پول پیش نمی ماند.
این موضوع نشان می دهد که پول پیش نقشی را بازی می کند که قوۀ قضائیه باید بازی کند. با حذف نگرانی های حقوقی مالکان، بازار به سمت حذف برخی از موارد پول پیش حرکت می کند. یعنی کاهش پول پیش به خودی خود منفی نیست.
البته از آنجا که بعید به نظر می رسد که در کوتاه مدت بهبود سریعی در عملکرد قوۀ قضائیه در زمینۀ حفظ حقوق مالکیت اتفاق افتاده باشد، علت تغییر ترکیب فوق الذکر را باید در بازار سرمایه  جستجو کرد

ارزش اقتصادی 260 هزار کشته شده در جاده ها

در ده سال گذشته در حدود 260 هزار نفر در تصادفات رانندگی در جاده های ایران کشته شده اند. ارزش عاطفی این افراد برای خانواده هایشان و برای جامعه غیر قابل اندازه گیری است، و البته در حوزۀ کاری این وبلاگ هم نمی گنجد. ولی جدای از این ارزش عاطفی، می توان با چند فرض و چند محاسبۀ ساده، برآوردی از ارزش اقتصادی این افراد هم به دست آورد.
اینکه ارزش اقتصادی یک آدم چقدر است، بستگی به فرضهایی دارد که برای محاسبه به کار می بریم. یک روش معمول برای اندازه گیری ارزش اقتصادی زندگی این است که رفتار فرد در بازار را ملاک قرار دهیم. افراد در فعالیتهای اقتصادی حاضرند ریسک اندکی بپذیرند تا درآمد خود را افزایش دهند، و یا با پرداخت مبالغی خطر مرگ را کاهش دهند. مطالعات نشان می دهند که مورد دوم چون با محاسبۀ دقیقتری از طرف فرد انجام می شود، معیار بهتری برای به دست آوردن یک برآورد از ارزش اقتصادی زندگی آدم است –رقم به دست آمده با این روش را ارزش آماری زندگی می نامند.
مطالعات انجام شده در آمریکا نشان می دهد که افراد حاضرند برای کاهش یک ده هزارم ریسک مرگ چیزی در حدود 500 دلار هزینه کنند. در نتیجه ارزش آماری زندگی یک آمریکایی در حدود 5 میلیون دلار است. (برای جزئیات علمی این محاسبات مقالۀ بکر و همکارانش درAmerican Economic Review در ماه مارس 2006 را ببینید)
ارزش آماری زندگی در سایر کشورها را می توان با تقسیم مقدار آن در آمریکا بر نسبت درآمدهای سرانۀ دو کشور بدست آورد. با در نظر گرفتن اینکه درآمد سرانۀ یک آمریکایی در حدود 3.7 برابر یک ایرانی است می توان حساب کرد که ارزش آماری یک فرد ایرانی در حدود 1.4 میلیون دلار است. با نرخ ارز برابری قدرت خرید، در حدود 600 تومان برای سال جاری، این رقم در حدود 850 میلیون تومان است.
260 هزار کشتۀ تصادفات رانندگی در ده سال ضرری در حدود 220 هزار میلیارد تومان، سالانه 22 هزار میلیارد تومان، متوجه کشور کرده است.
شاید این رقم در برابر تولید حدوداً 500 هزار میلیارد تومانی کوچک به نظر برسد. ولی در نظر بگیرید که این رقم در حدود نیم درصد تولید کشور است. تفاوت نرخ رشد جوامع ده درصد و بیست درصد نیست. همین نیم درصدها و بلکه یک دهم درصدها از این گوشه و آن گوشه است که سبب می شود در فاصلۀ زمانی سی سال چهل سال کشوری از تلۀ فقر رهایی یابد و به جرگۀ کشورهای توسعه یافته بپیوندد و کشوری افتان وخیزان درگیر مسئلۀ فقر حدود یک پنجم جمعیتش باشد.
نکتۀ آخر اینکه، حل این مشکل، برخلاف بسیاری از مشکلات که با کنار کشیدن دولت حل می شود، در دست دولت است. این راه حل، شامل ساخت و نگهداری جاده های خوب، استانداردهای اتومبیل، و اعمال قواعد رانندگی از جملۀ  مواردی است که جزو وظایف لاینفک دولت است.

مجازات اعدام

[پیش نویس: مجازات اعدام به دلیل اجرای مکرر حکم اعدام در ایران، مسئلۀ حساسی است. در این نوشته از منظر ادبیات اقتصاد و حقوق به مجازات اعدام می پردازم. در نوشتن این نوشته از بحثی که در دسامبر 2005 در وبلاگ Becker and Posner صورت گرفت، استفاده کرده ام.]

امروزه مجازات اعدام در نیمی از کشورهای جهان متوقف شده است. برخی از کشورها، هر چند آن را رسماً متوقف نکرده اند، سالها است که آن را اجرا نکره اند.  56 کشور از جمله چین، ایران، عربستان و آمریکا در صدر کشورهایی هستند که مجازات اعدام را اعمال می کنند. اجرای مجازات اعدام در دنیا روندی نزولی داشته است و به طور مداوم به تعداد کشورهایی که اجرای اعدام را متوقف کرده اند، افزوده می شود.

از منظر اقتصاد و حقوق مهمترین دلیلی که می تواند توجیه کنندۀ مجازات اعدام باشد، همان توجیه اصلی برای هر گونه مجازات دیگر، یعنی اثر بازدارندگی آن است. مجازاتها طراحی و اجرا می شوند تا اثر بازدارنده بر مجرمین بالقوه داشته باشند. اینکه مجازات اعدام این اثر را دارد یا نه، سؤالی است که فقط مطالعات دقیق می تواند به آن پاسخ گوید.

یکی از اولین مطالعه ها در بارۀ اثر بازدارندگی حکم اعدام که دقت آن مورد قبول جامعۀ دانشگاهی بود، توسط  Issac Ehrlich انجام شد. این مطالعه نشان داد که اجرای مجازات اعدام اثر بازدارندگی قابل توجهی بر وقوع قتل دارد. طبق نتایج این مطالعه، مجرمان به اجرای مجازات اعدام بسیار حساسند و با کاهش اقدام به قتل به آن پاسخ می دهند. همچنین، سایر مجازاتها و سیاستهای تنبیهی، هر چند اثر بازدارنده بر اقدام به قتل دارند، ولی جایگزین مجازات اعدام نمی شوند. مطالعات زیادی انجام شد تا میزان اعتبار نتایج این مقاله را آزمون کند. این مطالعات نتیجۀ واحدی نداشتند، ولی اکثر آنها نتیجۀ مطالعۀ اول را تایید کردند. یک مطالعۀ اخیر این اثر بازدارندگی را در آمریکا تا حد 18 قتل برای هر مجازات اعدام برای قاتلان برآورد کرده است. به عبارت دیگر هر قاتل که اعدام می شود، به طور متوسط از هجده قتل جلوگیری می شود. حتی اگر با ارقام و اعداد این مطالعات با احتیاط زیاد برخورد کنیم، اثر بازدارندگی قوی مجازات اعدام را نمی توان منکر شد.

اصول اقتصاد و حقوق توضیح دهندۀ جرم و پیشگیری توضیح می دهند که میزان جریمه باید با شدت جرم ( و در شرایطی با احتمال کشف جرم) هماهنگ باشد. جریمۀ کمتر از میزان لازم می تواند برای جامعه همانقدر خطرناک باشد که جریمۀ بیش از حد. اثر جریمۀ انتظاری پایین را دربرخی از کشورها می توان درعدم مجازات یا مجازات خفیف برای افرادی که در حاکمیت نفوذ دارند، مشاهده کرد که به افزایش سطح فساد این افراد منجر می شود. از سوی دیگرفرض کنید برای دزدی و قتل مجازات اعدام وضع شود. در این حالت ممکن است دزدی کاهش یابد، ولی دزدها برای پوشاندن اثرات دزدی انگیزۀ قتل خواهند داشت و نرخ قتل بالا خواهد رفت. به عبارت دیگر در صورت تساوی مجازات دو جرم نابرابر، احتمال وقوع جرائم شدید ممکن است افزایش یابد.

عامل دیگری که اقتصاد جرم و پیشگیری به آن توجه دارد، احتمال وقوع خطا است. خطایی که افراد به آن حساسند، مجازات فرد بیگناه است. در مورد اجرای حکم اعدام، احتمال وقوع این نوع خطا، به خصوص در نظامهای حقوقی که حقوق متهمان دقیقاً رعایت می شوند، بسیار پایین است. حتی در کشورهای در حال توسعه هم به دلیل حساسیت مجازات اعدام احتمال مجازات فرد بیگناه بسیار پایین است. (در این کشورها احتمال اجرای مجازات اعدام در مواردی که مجرم بیگناه نیست ولی دلایل حقوقی برای تخفیف مجازات وجود دارد، بیشتر حساسیت برانگیز است.) این نوع خطا نمی تواند دلیل قانع کننده ای برای توقف اجرای حکم اعدام باشد.

نکتۀ دیگر که حجت هم به آن اشاره کرده است، هزینۀ بسیار بالای دادرسی احکام اعدام است. این درست است که هزینه های اعدام بالا است. اگر روزی این هزینه ها به حدی برسند که کاهش احتمال وقوع قتل را جبران نکنند، می توان آن را دلیلی برای توقف احکام اعدام مطرح کرد. البته گزینۀ دیگر کاهش زمان دادرسی است که اجرای آن منوط به این است که کاهش زمان دادرسی تا چه حد احتمال خطا را افزایش می دهد و تا چه حد اثر بازدارندگی را افزایش می دهد.

نکته ای که معمولاً در بحث از مجازات اعدام مطرح می شود، رنج فرد محکوم به اعدام و خانوادۀ او است. در این مورد اقتصاد و حقوق نمی تواند حرف زیادی برای گفتن داشته باشد و روانشناسان و جامعه شناسان برای این بحث بیشتر صاحب صلاحیتند. تنها چیزی که از اصل فایده و ضرر می توان گفت این است که این عامل باید در مقایسه با رنج مقتول و خانوادۀ او مطرح شود. همچنین رضایتی که خانوادۀ مقتول از اجرای حکم اعدام قاتل می گیرند، نکتۀ دیگری است که نمی توان به سادگی به آن عنوان ددمنشی زد و آن را رد کرد.

در نهایت، قضاوت در مورد مجازات اعدام ابعاد متعددی را در بر می گیرد. شرایط جوامع مختلف احکام متفاوتی را طلب می کند. این شرایط و به تبع آن احکام آن در طول زمان هم تغییر می کند. آنچه سهم اقتصاد و حقوق است، بررسی اثر بازدارندگی آن است. مطالعات حاضر تقریباً همگی بر اثر قوی بازدارندگی حکم اعدام بر وقوع قتل تاکید دارند.

حقِ ساکت ماندن

مصطفی محقق داماد در نامه ای به رئیس قوۀ قضائیه می نویسد: "بالاترین و بزرگ ترین ره آورد تحولات قرن بشریت معاصر، قواعد جزای عمومی و آئین دادرسی کیفری است. به موجب این گونه اصول قانونی است که اشخاص می‌دانند چه عملی جرم است تا اگر مرتکب شوند مجازات می‌شوند و اگر اجتناب کنند با خیال راحت می‌توانند در کنار خانواده با آرامش به زندگی ادامه دهند و کسی به آنان کاری ندارد و در فرض ارتکاب به چه مجازاتی مجازات می‌شوند چگونه و با چه آداب وموازینی مجازات بر آنها اجرا می‌گردد و اگر متهم شدند از چه حقوقی برخوردارند و چگونه دردوران اتهام با آنان برخورد می‌شود و چگونه آنان می‌توانند دفاع کنند." [متن کامل نامه را در وبلاگ تورجان بخوانید]

در ارزیابی یک نظام حقوقی، میزان اهمیتی که به حق ضعیفترین افراد داده می شود مهمتر از حقی است که به افراد قوی داده می شود. در دادرسی کیفری، این فرد ضعیف، همان متهم و مجرم است. برای قرون طولانی حاکمان نیازی به اثبات جرم متهم و رعایت حقوق متهم و مجرم نمی دیدند. صِرف پندار انجام جرم باعث می شد که متهم را به مجازات برسانند. اگر هم قضاوتی انجام می شد میزان عادلانه بودن آن فقط به ویژگیهای شخص قاضی باز می گشت نه به فرایندی تثبیت شده که تضمین کنندۀ حقوق متهم باشد [حاشیه: داستانهای قضاوتهای عادلانه در تاریخ ملل وجود دارد. شاید علت آن این باشد که این موارد نادر بوده اند و مثل داستانهای پادشاهان عادل برای ثبت در تاریخ مناسب.] در طول قرنهای اخیر جوامع مدنی حقوق افراد را به تدریج گسترش داده اند و برای اجرای دقیق آنها راهکارهایی را پیش بینی کرده اند. برخی از راهکارهای رعایت حقوق متهمان قابل تحسین است. دو مورد از آنها توجه من را جلب کرده است.

مورد اول "استاندارد اثبات جرم" (standard of proof) است. سؤال این است که برای اثبات مجرم بودن چه استانداردی لازم است. در آمریکا سه سطح از اثبات وجود دارد: (1) ورای هر تردید معقول، (2) شواهد روشن و قانع کننده، و (3) شواهد زیاد. اثبات مجرم بودن یک متهم نیاز به شواهدی ورای هر تردید معقول دارد که بالاترین سطح نیاز به شواهد است. دادستان نمی تواند با ارائۀ چند مدرک مجرمیت متهم را اثبات کند. از این مهمتر اینکه این شواهد باید به قدری محکم باشد که تردیدهای معقول هم قاضی و هم افراد عادی (که به عنوان هیأت منصفه در دادگاه حاضر می شوند) را رفع کند.

مورد دوم این است که  بار اثبات جرم (Burden of proof)کاملاً بر عهدۀ دادستان است و متهم نیازی به اثبات بی گناهی خود ندارد. البته اصل "همه بی گناهند تا وقتی که خلاف آن ثابت شود" در همۀ نظامهای حقوقی وجود دارد. آنچه مهم است این است که چه راهکارهای عملی ای برای اجرای آن پیش بینی شده است.

یکی از این راهکارها رعایت "حق ساکت ماندن" متهم است. متهم می تواند در کلیۀ مراحل، از زمان دستگیری تا دادگاه ساکت بماند و به سؤالات جواب ندهد. مهم اینکه این سکوت قانوناً اثبات کنندۀ جرم نیست و نمی توان بر مبنای سکوت متهم او را مجرم دانست. خیلی محتمل است که در یکی از مراحل، بخصوص به هنگام دستگیری، متهم ندانسته حرفی بزند که بعداً به ضررش باشد. برای پرهیز از این اتفاق راهکاری پیش بینی شده است. در فیلمهای پلیسی دیده می شود که وقتی پلیس فردی را دستگیر می کند متنی را برایش می خواند:

" You have the right to remain silent. Anything you say can and will be used against you in a court of law. You have the right to an attorney present during questioning. If you cannot afford an attorney, one will be appointed for you. Do you understand these rights?

شما حق دارید ساکت باشید. هر آنچه بگویید ممکن است در دادگاه بر علیه شما استفاده شود. شما حقِ داشتنِ وکیل را در کلیۀ مراحل بازجویی دارید. اگر نتوانید برای خود وکیل بگیرید، برایتان وکیلی تخصیص داده خواهد شد. آیا مفهوم این حقوق خود را متوجه می شوید؟" [این کار را Mirandize می نامند. این کار بعد از حکم دادگاهی در سال 1965 برای پلیس اجباری شد. در آن دادگاه وکیل فردی به نام میراندا مدعی شد که دادگاه نمی تواند بر مبنای اقرارات متهم در زمان دستگیری نمی تواند حکم صادر کند چون متهم از "ساکت ماندن" که از حقوق مندرج در اصلاحیۀ پنجم قانون اساسی است "بی خبر" بوده و پلیس از این امو سوء استفاده کرده است.]

بخشی از "حق ساکت ماندن" این است که متهم "حق پرهیز از اقرار به گناه" دارد. پذیرش مجرمیت بر مبنای اقرار متهم به گناه به سادگی امکان پذیر نیست. اگر متهم در هر یک از مراحل دادرسی اعلام کند که اقرارهای او به دلیل فشار یا ترس یا شکنجه یا شرایط بد روحی بوده، دادگاه نمی تواند به آن اقرارها استناد کند. اقرار به جرم باید در شرایط خاصی صورت بگیرد تا در دادگاه قبول شود. پیشرفتهای قضایی دهه های اخیر در جهت تدوین و تصحیح این شرایط بوده است.

مسئولین شعبۀ 15 دادگاه انقلاب، که محاکمۀ متهمان حوادث بعد از انتخابات در آن برگزار می شود، اعلام کرده اند که "اقرار در مقررات قانونی و موازین شرعی یکی از ادلۀ اثبات جرم بوده و هیچ حقوقدانی تا کنون در این امر شبهه وارد نکرده است". [حاشیه: این بند آخر را جهت اطلاع و مزید بسط خاطر گذاشتم. وگرنه ایشان هم می دانند، ما هم می دانیم.]

گزینش قاضی دادگاه عالی آمریکا

این روزها کمیتۀ قضایی مجلس سنای آمریکا در حال سؤال و جواب کردن از سونیا سوتومایور، کاندیدای اوباما برای عضویت در دادگاه عالی آمریکا است. یکی از قضات نه گانۀ این دادگاه در آستانۀ بازنشستگی است و جانشین او به پیشنهاد رئیس جمهور و تصویب سنا پس از طی فرایند چند روزۀ سؤال و جواب علنی در کمیتۀ قضایی سنا تعیین می شود. آنچه در این فرایند جالب توجه است، استراتژی بلند مدت جمهوری خواهان برای تاثیر گذاری در دادگاه عالی است.

سوتومایور یک قاضی متمایل به لیبرالها محسوب می شود. سابقۀ قضایی او نشان می دهد که او در صدور احکام به نقش عوامل غیر حقوقی مانند نژاد و جنسیت هم نیم نگاهی داشته است. [حاشیه: نیم نگاه از این نظر که اگر صراحتاً به تاثیر گذاری این عوامل اقرار می کرد، نه اوباما او را کاندید می کرد و نه در صورت کاندیداتوری سنا به او رای می داد. اعضای این دادگاه عالی آمریکا حتماً باید یه عده پیر و پاتال اخموی بداخلاق باشند که روزی پنج بار در قنوت نمازشان قانون اساسی آمریکا را از بر بخوانند. هر هفت اصلش با تمام بیست و هفت اصلاحیه اش.]

مهمترین نکته ای که در سابقۀ قضایی او وجود دارد این که یک بار تلویحاً ابراز نظر کرده بود که یک "زن مسن عاقل" می تواند به نتایجی برسد که یک "مرد مسن عاقل" نمی رسد. این نکته در برابر گفتۀ مشهور ساندرا اوکانر، قاضی بازنشستۀ دادگاه عالی قرار می گیرد که: "یک زن مسن عاقل و یک مرد مسن عاقل در تصمیمات قضایی به نتیجۀ واحدی خواهند رسید: a wise old man and wise old woman will reach the same conclusion in deciding cases" [این اصطلاح "wise old" هم از اون اصطلاحات با مزه است. ادبیات مفصلی در موردش هست که میتونین توی ویکیپدیا بخونین. این یه چیزی تو مایه های همون "پیر فرزانه" است. البته ما به خودمون زحمت ندادیم که کلمۀ مرد رو هم بهش اضافه کنیم. زبونم لال، این حکما و ادبای ما، البته گرانقدر و فرزانه، مفروض گرفته بودن که ما آیندگان حتماً می دونیم که زن که فرزانه نمی شه –بازم زبونم لال، این بار برای اطمینان خاطر فمنیستهای عزیز- و البته به بانوان مسن میگن "مسن" نمیگن "پیر". یونانیها و چینیها هر کدوم هفت تا پیر فرزانه دارن. ما اگه بگردیم هفت تا که سهله، هفتاد تا، شاید هم بیشتر پیدا کنیم. آمریکاییها برای اینکه عقب نمونن اومدن بنجامین فرانکلین شون رو به عنوان پیر فرزانه جا زدن. البته این بنجامین عزیز کلی عزیزه. از بنیانگذاران آمریکا بوده. نویسنده، بخصوص طنز، موعظه گر، مخترع، فعال سیاسی، تئوری پرداز، سیاستمدار و خیلی چیزای دیگه هم بوده. ولی پیر فرزانه بودنش رو عمراً اگه ما با اینهمه سابقۀ هزاران سالۀ پیر فرزانه پروری قبول کنیم. حالا تحویلش می گیریم چون عکسش روی اسکناسهای صد دلاری است و داشتن این نوع اسکناس، که مصادف است با دیدن جمال بی مثال بنجامین، مایۀ مسرت خاطر و نشاط فراوان است. ما مخلصیم بنجامین. این حاشیه با هر چوب خطی که حساب کنیم طولانی شد. شما ببخشین]

سوتومایور با تلویح این نکته این شبهه را ایجاد کرده است که او یک فعال قضایی (Judicial Activist) است. یعنی کسی که به ورود الزامات زمانه در تفسیر قانون اساسی معتقد است. این اعتقاد در وحلۀ اول طبیعی به نظر می رسد، ولی در آمریکا، بویژه در سطح دادگاه عالی، این امر منفی تلقی می شود. قضات دادگاه عالی وظیفۀ حفاظت از قانون اساسی آمریکا را بر عهده دارند و در تصمیم گیریهای خود تنها باید به آن استناد کنند. البته در عمل تفسیر قانون اساسی و نوع قضاتی که وارد دادگاه عالی می شوند به خوبی از الزامات زمانه تاثیر گرفته است، ولی این کار با محافظه کاری بسیار انجام شده است.

از آنجا که دموکراتها و بخصوص اوباما در آمریکا بسیار محبوب است، و مهمتر از آن، از آنجا که سوتومایور درای سابقۀ قضایی بسیار درخشانی است، سناتورهای محافظه کار مایل و قادر به رد او نیستند. اما استراتژی خود را به گونه ای تنظیم کرده اند که او را وادار به مخالفت صریح با نگرش لیبرالی در باب قضاوت کنند و در این کار هم موفق بوده اند. به عنوان مثال، سوتومایور نگرش سنتی به قانون اساسی را صراحتاً تایید کرد. این نگرش  بر اهمیت قانون اساسی بدانگونه که بنیادگذاران آن در نظر داشتند، تاکید کرده و نگرش لیبرال "زنده بودن قانون اساسی" را که متضمن ورود الزامات جامعه در تصمیمات قضایی است، رد می کند. سوتومایور تاکید کرد که تغییر در قانون اساسی نه از طریق تفسیر متناسب با زمانه، بلکه از طریق افزودن اصلاحیه های جدید به قانون اساسی باید انجام شود. سوتومایور همچنین نقش قوانین خارجی در تفسیر قانون اساسی و اتخاذ تصمیمات قضایی را، که از موضوعات مورد بحث سالهای اخیر بوده است، رد کرد.

محافظه کاران از نتایج حاصله رضایت دارند. آنها توانستند با دور کردن سوتومایور از قضات لیبرال فضا را برای آینده مهیا کنند. اگر جای خالی دیگری در سالهای ریاست جمهوری اوباما در دادگاه عالی باز شود، که احتمال آن زیاد است، دست اوباما برای معرفی کاندیداهایی لیبرال تر از سوتومایور خیلی باز نخواهد بود. به این ترتیب محافظه کاران خواهند توانست افراد تعدیل شده ای را برای کرسیهای آیندۀ دادگاه عالی تضمین کنند.

[حاشیه: این روزها رئیس قوۀ قضائیۀ ایران در دارد عوض می شود. اسم فرد قبلی شاهرودی است و اسم فرد جدید لاریجانی. این تقریباً تمام چیزی است که در این مورد می دانیم. آنهم با افزودن پیشوند احتمالاً!]

دادگاههای ویژه

[حاشیه: انتخابات در ایران تمام شد و نتایج آنرا دیدیم. به نظر من نتایج مثبت زیادی داشت و البته تلفات هم. حالا وقت شمارش تلفات آن است!]

قوۀ قضائیه اعلام کرد که برای رسیدگی به اتهامات دستگیر شدگان دادگاه ویژه ای تشکیل خواهد داد. هرچند تا کنون به تعیین هیأتی برای رسیدگی به مسائل بسنده کرده است. تشکیل دادگاههای ویژه می تواند برای قوۀ قضائیه نتایج دوگانه ای داشته باشد. این کار می تواند استقلال این قوه را در عمل نشان دهد و یا می تواند به مخدوش کردن چهرۀ این قوه بیانجامد.

دادگاههای ویزه دو نوعند. نوع اول آنها دادگاههایی هستند که به دلیل تخصصی بودن موضوع و یا تفاوت نوع دعاوی ایجاد  می شوند. دادگاههای خانواده از این نوعند. در بسیاری از کشورها، با افزایش استقلال زنان، تعداد پرونده های طلاق رشد زیادی داشته است. با توجه به حجم زیاد این پرونده ها و برای اینکه این موارد با در نظر گرفتن ملاحظات خانواده ها بررسی شود، دادگاههای ویژۀ خانواده تاسیس شد. معمولاً این نوع دادگاهها در ارزیابی استقلال قضا چندان مهم محسوب نمی شوند.

نوع دوم دادگاههای ویژه، دادگاههایی هستند که معمولاً بنا به ملاحظات سیاسی و امنیتی تشکیل می شوند.  رایجترین اینها دادگاههای نظامی هستند. در برخی کشورها دادگاههای ویژۀ دیگری هم در کنار دادگاههای نظامی تشکیل می شوند. در ایران دادگاه ویژۀ روحانیت و دادگاه انقلاب در این گروه طبقه بندی می شوند. عملکرد این نوع دادگاهها تاثیر مستقیمی بر ارزیابی استقلال قضا دارد، چرا که سیاستمداران ممکن است از این دادگاهها برای پیشبرد اهداف سیاسی خود استفاده کنند.

این نوع دادگاهها در بسیاری از کشورها، بویژه در کشورهای آمریکای جنوبی در دهه های شصت تا هشتاد میلادی، تشکیل شد. (ادبیات آکادمیک زیادی در این باره وجود ندارد. از تام گینزبرگ که متخصص قانون اساسی کشورها است، در این مورد پرسیدم. چند مقاله معرفی کرد که بهترینش در کتابی به نام "حکمرانی توسط قانون" (Rule by Law) است که پارسال خودش ادیت کرده بود.) به عنوان نمونه، برزیل، شیلی و آرژانتین در دوران بعد از کودتای نظامیان اقدام به تشکیل دادگاههای امنیت کردند. این دادگاها به اتهامات مخالفان سیاسی رسیدگی می کردند. عملکرد این دادگاهها در این سه کشور تفاوتهای زیادی با هم داشته است.

در برزیل این دادگاهها عملکرد مطلوبی از خود نشان دادند. قضات انتخاب شده برای این دادگاهها از میان حقوق خوانده ها، و نه نظامیان، بودند. متهمان از کمک وکیل برخوردار بودند و می توانستند از خود دفاع کنند. در نهایت، بیش از نیمی از متهمان تبرئه شدند و هیچ حکم اعدامی اجرا نشد. در شیلی دادگاهها توسط افسران نظامی اداره می شد. احکام سنگین زیادی صادر و اجرا شد و فقط در حدود دوازده درصد متهمان تبرئه شدند. البته شرایط سیاسی شیلی با برزیل تفاوت زیادی داشت. مثلاً قانون اساسی شیلی متوقف اعلام شده بود و دادگاه قانون اساسی که مرجع بازنگری در احکام بود، استقلال زیادی از خود نشان نمی داد. وضعیت در آرژانتین از دو کشور دیگر بدتر بود. افراد ربوده ، شکنجه و ناپدید می شدند. متهمان، اگر دادگاهی تشکیل می شد، حقوق زیادی نداشتند. وکلای متهمان نیز متهم شده و دستگیر و گاه ناپدید می شدند. قوۀ قضائیۀ آرژانتین کاملاً فرمانبردار نظامیان بود.

آنچه تعیین کنندۀ تفاوت میان عملکرد قوۀ قضائیه در این کشورها بود، رابطۀ این قوه با نظامیان بود. در برزیل نظامیان قوۀ قضائیه را در اختیار خود نگرفته بودند، هر چند رابطۀ این دو خوب بود. در نتیجه قضات می توانستند بر مبنای قوانین، هر چند تا حد زیادی ناعادلانه، عمل کنند و دخالت نظامیان را کم کنند. در آرژانتین، نظامیان به قضات اجازۀ ورود در محاکم را نمی دادند، در نتیجه دست قوۀ قضائیه برای اجرای قوانین کاملاً بسته بود.

در ایران به نظر می رسد که حاکمیت، که نظامیان در آن نقش برجسته ای دارند، مایل به کنار زدن قوۀ قضائیه نیست. این امر بیش از هر دلیل دیگر به علاقۀ حاکمیت برای عادی نشان دادن امور برمی گردد. حال قوۀ قضائیه می تواند با تن دادن به خواسته های نظامیان و تشکیل دادگاههایی که در آن حقوق متهمان به وفور نقض می شوند، مانند دادگاههای امنیت آرژانتین، عدم استقلال خود را ثابت کند، و یا می تواند با محاکمۀ عادلانۀ متهمان نشان دهد که تسلیم فرامین نظامیان نمی شود.

حوادث هفته های اخیر این امکان را برای بسیاری از افراد و سازمانها فراهم کرد که گذشته های نه چندان خوشایند خود را پاک کنند [حاشیه: آقای موسوی این کار رو کرد و خوب هم کرد. فکرش رو بکنین، الان خیلی از سایتهای اونطرفی دارن سوابق تندرویهای این رفیق قدیم رو به رخ طرفدارانش می کشن. ولی کسی محلشون نمی ذاره.] و یا بدنامی پایداری را برای خود فراهم کنند. حالا وقت قوۀ قضائیه و بخصوص شخص آقای شاهرودی است که بین این دو یکی را انتخاب کند. امیدوارم [حاشیه: برای امیدوار بودن مالیات که نمی دم!] انتخابش گزینۀ دوم باشد.

دادگاه قانون اساسی

آقای محمد خاتمی، رئیس جمهور پیشین، در مصاحبه ای که در سایت آفتاب منتشر شد، گفته است که در زمان ریاست جمهوری خود پیشنهاد تأسیس دادگاه قانون اساسی را داده بود. به گفتۀ او، این دادگاه از قضات صالح و بی طرف تشکیل می شود، و وظیفۀ آن تطبیق قوانین تصویب شده در مجلس و مقررات وضع شده توسط دولت با قانون اساسی است. در ایران وظیفۀ  تطابق قوانین با قانون اساسی، به همراه وظیفۀ تطبیق قوانین مجلس با شرع، برعهدۀ شورای نگهبان است. به عبارت دیگر، شورای نگهبان دادگاه قانون اساسی ایران هم هست. آقای خاتمی پرسیده است که اگر شورای نگهبان جانبدارانه حکم بکند، چه مرجعی باید به آن رسیدگی کند؟ من آن را به شکل دیگر مطرح می کنم: اگر دادگاه قانون اساسی مستقل و بی طرف نباشد چه باید کرد. ساده تر: چطور می شود که یک دادگاه قانون اساسی مستقل (و حتی فراتر از آن، یک قوۀ قضائیۀ مستقل) تشکیل شده و عمل می کند؟ یکی از نظرات موجود، تئوری بیمه، پاسخ را در رقابت میان سیاستمداران جستجو می کند.
تئوری بیمه را تام گینزبرگ (قبلاً در دانشگاه ایلینوی و اکنون در دانشگاه شیکاگو) مطرح کرده است. این نظریه می گوید سیاستمداری که قدرت دارد ولی احتمال خروج از قدرت را بالا ارزیابی می کند، انگیزه زیادی برای تأسیس دادگاه قانون اساسی مستقل و انتقال بخشی از قدرت خود به آن دارد. به عبارت دیگر، سیاستمداری که با رقیب قوی مواجه است، ترجیح می دهد بخشی از قدرت خود را هم اکنون واگذار کند و در مقابل در صورت کنار رفتن از قدرت، به طور کامل حذف نشود و امید بازگشت به قدرت را زنده نگاه دارد. از سوی دیگر، اگر سیاستمداری احتمال خروج از قدرت را برای خود خیلی پایین ارزیابی کند، غیر محتمل است که تن به حمایت از دادگاه مستقل قانون اساسی بدهد. به زبان خودمانی تر، کسی در وسط کویر ایران برای بیمۀ آتشفشان پول نمی دهد، ولی همه حاضرند بخشی از درآمد خود را صرف بیمۀ خشکسالی کنند.
دادگاه قانون اساسی امروزه در بسیاری از کشورها وجود دارد و توجه به آن در دهه های اخیر بیشتر شده است. گینزبرگ در انتهای مقالۀ خود دربارۀ دادگاههای قانون اساسی لیست بیش از هفتاد کشور دارای دادگاه قانون اساسی را ارائه کرده است. فقط پانزده کشور قبل از سال 1990 دارای این دادگاه بوده اند. بیشتر کشورها در دو دهۀ اخیر، به ویژه در دهۀ نود میلادی این دادگاه را تأسیس کرده اند. این فرایند با روند افزایش درجۀ رقابت سیاسی در کشورهای جهان همراه بوده است. تئوری بیمه ارتباط این دو روند را برقرار می کند و معتقد است که افزایش رقابت سیاسی موجب افزایش احتمال ایجاد قانون اساسی مستقل می شود.
رقابت سیاسی در ایران به درجه ای رسیده است که سیاستمداران را به فکر حمایت از سازمانهای مستقل انداخته است. این گام بزرگی در جهت افزایش بیشتر رقابت سیاسی، و همراه با آن، ایجاد ثبات کلی در تصمیم های سیاسی است. دادگاه قانون اساسی مستقل می تواند چرخش نیروها و ثبات تصمیمات را همزمان تضمین کند. اگر سیاستمداران ایران مایلند کمکی به تأمین این اهداف کنند، یک راه  آن تقویت سازمانهای مستقل مانند دادگاه قانون اساسی است.

قوۀ قضائیۀ انتخابی

آقای عبدالکریم سروش در سخنان اخیر خود (روزنامۀ اعتماد ملی، دوشنبه 21 اردیبشت 1388) به مشکل قوۀ قضائیه اشاره کرده است. او، به درستی، بهبود کیفیت خدمات این قوه را یک گام بزرگ برای رسیدن به دموکراسی یا مردمسالاری راستین دانسته است. مهمترین اصلاحی که او پیشنهاد کرده است، انتخابی کردن گزینش رئیس قوه قضائیه (و احتمالاً برخی از مقامات عالی قضایی) در جهت افزایش استقلال قضایی است. انتخابی بودن بسیاری از مقامات سیاسی می تواند منجر به بهبود کیفیت خدمات ارائه شده شود، ولی در مورد قوۀ قضائیه این روش به مقصود نمی رسد. تجربۀ گزینش قضات درسایر کشورها و نیز در ایالتهای آمریکا می تواند روشنگر باشد.
ایالتهای آمریکا روشهای متفاوتی را برای انتخاب مقامات قضایی به کار می گیرند. این روشها در بسیاری از ایالتها در طول زمان تغییر کرده است. در ابتدای شکل گیری آمریکا، در اکثر ایالتها، سیاستمداران (حاکم ایالت یا مجلس ایالتی) قضات را منصوب می کردند. در آن زمان برداشت عمومی این بود که قضات مستقل نیستند و در راستای منافع سیاستمداران حکم صادر می کنند. برای اصلاح این مشکل، ایالتها به تدریج به سمت گزینش قضات از طریق انتخابات عمومی متمایل شدند. در اواخر قرن نوزدهم اکثر ایالتها قضات خود را انتخاب می کردند.
به تدریج مشخص شد که این روش به اصلاح قابل توجهی در استقلال قضات منجر نشده است. بعلاوه، مشخص شد که قضات انتخابی در موارد متعدد به جای اجرای دقیق قانون، بر مبنای نظر عامۀ مردم حکم صادر می کردند. مثالهای متعددی از احکام سنگین برای جرمهای کوچک یا برای جرمهای محرز نشده در مواردی که متهم رنگین پوست بوده، وجود دارد.
انتخاب قضات استقلال آنها را افزایش نداد. سیاستمداران می توانستند به شیوه های مختلف، از جمله حمایتهای مالی، فرد مورد نظر خود را بر منصب قضا بنشانند. وابستگی مالی کاندیداهای مناصب قضایی به افراد قدرتمند هنوز هم مهمترین اشکال روشهای انتخابی گزینش قضات است.
از نیمه های قرن بیستم، روشی ترکیبی (مشهور به Merit Plan) برای انتخاب قضات ابداع شد. هستۀ مرکزی این روش، "انتصاب کنترل شده" است. حاکم ایالت یا مجلس قضات را انتخاب می کند، ولی انتخاب او توسط گروهی متشکل از نمایندگان مجالس ایالتی، حاکم، و سازمانهای غیر دولتی تخصصی قضایی (مانند Bar Association) محدود می شود. این گروه لیستی از نامزدهای مناصب قضایی (معمولاً سه تا هفت نفر برای هر منصب) را به سیاستمدار معرفی می کند. سیاستمدار باید قاضی را از این لیست محدود انتخاب و منصوب کند. به این ترتیب قدرت انتصاب سیاستمدار توسط سایر سیاستمداران (رقبا) و افراد متخصص غیر دولتی محدود می شود. امروزه بیش از نیمی از ایالتهای آمریکا از این روش برای انتخاب قضات استفاده می کنند.
آنچه در این میان اهمیت دارد، این است که اگر در گزینش قضات تعدادی از نمایندان گروههای سیاسی و افراد متخصص غیر دولتی حضور داشته باشند، نتیجۀ بهتری قابل انتظار است. به عبارت دیگر، صرف انتخابی کردن گزینش قضات نتیجۀ مطلوب نمی دهد. عوامل غیر قضایی، از جمله میزان رقابت سیاسی و میزان قدرت سازمانهای تخصصی غیر دولتی، اهمتی بیشتر از روش گزینش قضات دارند.
در ابتدای قرن نوزدهم، روش انتصابی منجر به وابستگی قضات به سیاستمداران می شد. این امر تغییر کرده است و امروزه چنین مشکلی وجود ندارد. حتی قضات ایالتهای انتصابی رفتار مستقل تری در مقایسه با قضات ایالتهای انتخابی نشان داده اند. آنها می توانند بدون نگرانی از احساسات عموم، به صدور احکام قضایی بر مبنای تشخیص تخصصی خود از قانون بپردازند. این تغییر به دلیل بهبود فضای رقابت سیاسی و قدرت گیری روزافزون سازمانهای غیر دولتی ایجاد شده است. در نتیجه امروزه بسیاری از محققین روش انتخابی را روشی نامناسب برای گزینش قضات می دانند. آنچنان که گفته شد مهمترین مشکل روش انتخابات عمومی، وابستگی قضات به حامیان مالی و سیاستمداران متنفذ و نیز تبعیت قضات از احساسات عمومی است.
انتخابات عمومی برای گزینش قضات در فضای سیاسی ایران حتی می تواند مشکل زا تر هم باشد. فضای انتخابات ایران که کمبود شفافیت در مورد کاندیداها و برنامه ها جا را برای احساسات باز کرده است، سپردن امر تخصصی قضا به رای افراد می تواند بالقوه خطرناک باشد. انتخاب قضات مشکل استقلال را حل نمی کند و مشکل تاثیر پذیری از احساسات عمومی را هم به آن می افزاید. اگر ایرادهایی در ارائۀ خدمات قضایی هست، که احتمالاً چنین است، حل آنها را نباید در شیوه هایی جست که برای این مقصود طراحی نشده اند.  گزینش بسیاری از مقامات از طریق انتخابات عمومی می تواند به بهبود وضعیت بیانجامد، ولی در مورد مقامات قضایی چنین نیست.